الشيخ الجواهري
226
جواهر الكلام
أقوى ( ونصف العشر إن كانت ثيبا ) لصحيح الوليد بن صبيح ( 1 ) عن أبي عبد الله عليه السلام ( في رجل تزوج امرأة حرة فوجدها أمة قد دلست نفسها ؟ فقال : إن كان الذي زوجه إياها من غير مواليها فالنكاح فاسد ، قلت : فكيف يصنع بالمهر الذي أخذت منه ؟ فقال : إن وجد مما أعطاها شيئا فليأخذه وإن لم يجد شيئا فلا شئ له عليها وإن كان الذي . . . زوجه إياها ولي لها ارتجع على وليها بما أخذت منه ، ولمواليها عليه عشر قيمتها إن كانت بكرا ، وإن كانت غير بكر فنصف عشر قيمتها بما استحل من فرجها ، وتعتد منه عدة الأمة ، قلت : وإن جاءت منه بولد قال : أولادها منه أحرار إذا كان النكاح بغير إذن المولى ) والصحيح الآخر ( 2 ) ( أرأيت أن أحل له ما دون الفرج فغلبته الشهوة فاقتضها فقال لا ينبغي له ذلك : قلت : فإن فعل يكون زانيا ؟ قال : لا ويكون خائنا ، ويغرم لصاحبها عشر قيمتها إن كانت بكرا وإن لم تكن بكرا فنصف عشر قيمتها ) وغيرهما ، ومغايرة المورد للمقام يدفعه اتحاد طريق المسألتين ، واشعار الأول بالعموم بالتعقيب بما هو كالتعليل من استحلال الفرج المحقق هنا بل عن بعض أصحابنا الاستدلال به بالفحوى ، كل ذلك مع أن عبارة المصنف كما سمعت غير خاصة بالبيع ، ونحوها عبارة القواعد ، بل في شرح الأستاذ جعل موضوع المسألة ظهور استحقاق الأمة الموطوءة بزنا أو غيره من نكاح أو تحليل أو ملك أو شبهة بأحدها ، لعدم مالكية المالك أو ظهور فساد العقد له ( و ) لعله كذلك . ( قيل ) والقائل الشيخ في المحكي من غصب المبسوط وابن إدريس ( يجب مهر أمثالها ) الذي هو عوض منفعة البضع شرعا مع عدم التسمية من غير فرق بين الحرة والأمة ، بل عن بعضهم إتمام ذلك بأن الرواية ( 3 ) إنما وردت فيمن اشترى جارية ووطأها وكانت حاملا من سحق أو غيره ، وأراد ردها فلا يقاس عليه ، ( و ) لكن قد
--> ( 1 ) الوسائل الباب 67 من أبواب نكاح العبيد والإماء الحديث 1 ( 2 ) الوسائل الباب 35 من أبواب نكاح العبيد والإماء الحديث 1 ( 3 ) الوسائل الباب 5 من أبواب أحكام العيوب الحديث 4